En quoi consistent les nouveaux contrats globaux ?
Jean-Marc Peyrical** : Le nouvel article 73 du Code des marchés publics permet aux acheteurs publics de globaliser dans un même marché des prestations de réalisation et d'exploitation ou de maintenance voire d'y ajouter des prestations de conception.
Il est important de noter que ces nouveaux marchés globaux peuvent ne pas être uniquement justifiés par des recherches de performance en matière d'efficacité énergétique.
Ils sont en effet souscrits "afin de remplir des objectifs chiffrés de performance", ce qui est particulièrement large et peu aller bien au-delà du domaine des économies d'énergie. On pense par exemple à des recherches de performance en matière d'éclairage ou de luminosité, de gain de temps dans la construction ou la maintenance, de protection de la flore existante… en d'autres termes, les acheteurs publics peuvent utiliser de tels marchés globaux dans de très nombreux cas.
Ne portent-ils pas atteinte à l'interdiction qui figure toujours dans la loi MOP (loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d'ouvrage publique) de mélanger dans un seul contrat la conception et la réalisation ?
On sait que cette interdiction est un des socles de la loi MOP et qu'elle est traditionnellement tempérée par la dérogation relative à la présence de motifs d'ordre technique. L'article 37 du Code des marchés publics a d'ailleurs ajouté un nouveau motif relatif à l'engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique. Or, les marchés de conception-réalisation et exploitation ou maintenance relatifs à des ouvrages relevant de la loi MOP doivent être justifiés par un de ces deux motifs précisés à l'article 37. En d'autres termes, leur champ est a priori moins étendu que celui des marchés de réalisation et exploitation ou maintenance.
Ne s'agit-il pas d'une nouvelle forme de contrat de partenariat ?
Il est vrai que leur objet est proche, dès lors que le contrat de partenariat relevant de l'ordonnance du 17 juin 2004 est lui-même un contrat global comprenant des prestations de construction et de maintenance voire de conception. Cependant, les critères de recours aux contrats de partenariat et son régime de passation le distinguent des contrats globaux de l'article 73. De même, le contrat de partenariat confère la maîtrise d'ouvrage et la quasi propriété de l'équipement à son titulaire, la personne publique n'en étant que locataire pendant la durée du contrat. Ce n'est bien évidemment pas le cas s'agissant des contrats globaux de l'article 73 du Code, surtout ceux entrant dans le champ de la loi MOP de 1985. Il existe par contre un lien très clair entre ces contrats globaux et le contrat de partenariat : celui de la recherche de performance, la rémunération du titulaire étant dans les deux cas liée à l'atteinte de performance fixée dans le contrat et mesurée par la personne publique.
Certains pensent que ces contrats globaux traduisent le retour des marchés d'entreprises de travaux publics (METP). Qu'en pensez-vous ?
Il y a une grande différence entre les deux. En effet, le METP permettait de fondre en un seul bloc, la rémunération liée aux travaux d'investissement et la rémunération liée à la maintenance de l'équipement. L'article 10 du Code interdit clairement une telle possibilité et impose à l'acheteur public de faire apparaître de manière séparée, en cas de marché global, les prix respectifs de la construction et de l'exploitation ou de la maintenance. En conséquence, la prestation d'investissement doit être rémunérée à part et à l'issue de la réalisation de la prestation, ce qui est conforme à l'interdiction de paiement différé inscrit dans l'article 96 du Code.
A mon sens une telle contrainte devrait d'ailleurs limiter les velléités des collectivités publiques de recourir à ce type de contrat global dès lors qu'il ne présentera pas vraiment d'intérêt pour eux en termes d'étalement du paiement dans le temps… contrairement au mécanisme du contrat de partenariat – trop ? – souvent utilisé pour cette raison-là.
