Imitation de la nature, affirmation d’une position de garant des passifs environnementaux et de la transmission du patrimoine environnemental : un certain nombre de tendances du droit font émerger un nouveau modèle d’Etat écologique.
Selon un aphorisme attribué à Héraclite, au 6e siècle avant Jésus-Christ « La nature aime à se cacher ». Dans la pensée antique, la nature avait non seulement des attributs, mais elle était aussi vivante, et se caractérisait par la détention de secrets dérobés à la curiosité des hommes.
La révolution scientifique amorcée au 17e siècle en Europe occidentale fut elle-même précédée d’un autre bouleversement : celui induit par la redécouverte, au 12e siècle, des collections de l’Empereur Justinien, et de la procédure civile, étudiée à Bologne, à la Sorbonne et à Oxford. Il en est résulté une transformation de la figure du juge, garant de la vérité judiciaire, à travers une refonte de la conception de la preuve nécessaire à l’établissement de cette vérité : à l’ordalie, preuve par Dieu, a été substitué un système de preuves hiérarchisé caractérisé par une appréhension objective du monde.
La preuve a reçu en droit canon une définition générale : la démonstration par arguments d’une chose douteuse.
Le développement d’une approche objective du monde par le biais de la procédure s’est d’abord appuyé sur la nécessité de fournir au juge des preuves objectives, conformes aux nouvelles exigences de production de la vérité judiciaire. La révolution scientifique a été favorisée et préparée par cette transformation du droit de la preuve(1).
Le naturalisme et la notion de biosphère
En retour, le développement des sciences de la nature a lui-même conduit à un renouvellement de la conception des rapports entre nature et culture débouchant, en termes anthropologiques, sur le naturalisme : dans cette conception, aujourd’hui dominante en Occident, il n’existe de continuité entre les hommes et l’environnement que matérielle, et la nature se trouve privée d’intériorité, laquelle est l’apanage de l’homme et de lui seul.
Le naturalisme propre à la culture occidentale se différencie de l’analogisme, du totémisme et de l’animisme, entre lesquels se partagent les autres cultures humaines.
Le dogme occidental de la distinction entre nature et culture a conduit, pendant un certain temps, à la mise à l’écart de la notion de biosphère, mise au point par un savant russe, Wladimir Vernadsky, dès la fin du 19e siècle. Conçue comme un seul organisme vivant, auquel l’Humanité participe, la biosphère désignait la fine couche à la surface de la terre qui est propice au développement de la vie en général, avec ses équilibres propres. Au début du 20e siècle à Paris, Vernadsky avait tenté en vain de sensibiliser les milieux scientifiques occidentaux à l’importance de cette nouvelle notion, et à l’exigence de renouvellement des disciplines scientifiques qu’elle induisait.
Emergence d’un Etat écologique
La distinction entre nature et culture sous-tend certaines classifications topiques du droit de l’environnement contemporain, en particulier la distinction entre les risques technologiques et les risques naturels sur laquelle se fonde la loi dite Bachelot relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages(2). Comme en témoigne cette loi, le développement technologique, économique et urbain génère des perturbations qui sont perçues comme des risques technologiques et / ou naturels.
Dans cette perspective, la question de l’émergence d’un Etat écologique fait référence à un repositionnement de l’Etat, à la transformation de la figure de l’Etat, à la frontière entre nature et culture, entre environnement et technologie, induite par le renouvellement des rapports entre l’homme et la biosphère.
La crise financière qui s’est déclenchée en 2008 et les différents plans de relance auxquels elle a donné lieu alimentent le thème d’une future « croissance verte », fond sur lequel s’inscrit, en France la loi dite Grenelle 2 du 12 juillet 2010.
Le Sommet de Cancun (fin 2010) a donné lieu, non seulement, à un affrontement entre les positions des Etats face à la problématique de la préservation des équilibres de la biosphère modifiés par le changement climatique en cours attribué à une aggravation d’origine anthropique de l’effet de serre, mais aussi à une confrontation entre des conceptions différentes, et concurrentes, des rapports entre l’homme et l’environnement. En particulier, l’engagement pris par les gouvernements de relancer leurs actions contre la déforestation et la dégradation forestière dans les pays dits en voie de développement, au moyen de l’attribution d’une aide technologique et financière, laisse dans l’ombre la question des rapports spécifiques que nourrissent les populations concernées avec leur environnement.
Trois axes de réflexion peuvent contribuer à cerner la question de l’émergence d’un Etat écologique.
La question de l’imitation de la Nature
L’homme produit des déchets. Dans les sociétés industrielles et urbaines, la croissance du volume de déchets produits et, simultanément, celle de leur dangerosité, ont pris une trajectoire exponentielle. Afin de promouvoir un modèle de croissance soutenable, la directive 2008/98 du 19 novembre 2008 sur les déchets a pour ambition de favoriser une transformation de l’économie européenne en vue d’instaurer « une société européenne du recyclage ».
Le modèle d’économie circulaire
Avec l’adoption, quelques mois plus tôt, de la loi du 29 août 2008 sur la promotion de l’économie circulaire, les autorités chinoises ont adopté une approche plus globale qui concerne tous les secteurs de l’économie(3).
L’écologie industrielle sous-tend certaines des orientations qui viennent ainsi d’être engagées tant par les instances européennes, pour réformer un modèle de développement qui a atteint ses limites, que par le pouvoir central en place à Pékin, où la recherche d’une efficience écologique accrue est reconnue comme une exigence pour garantir la poursuite de la croissance. En effet, les deux modèles qui président aux changements annoncés en Europe comme en Chine tendent vers une fermeture des cycles de matière, et sont inspirés par une volonté d’aligner l’économie sur les processus naturels observés.
Alors que l’économie moderne et le développement urbain ont été fondés sur l’instauration d’une distance entre l’homme et la nature, la mise en place de législations reposant sur l’écologie industrielle passera par des innovations technologiques, managériales, économiques et réglementaires ayant pour but, en imitant la nature, « d’approcher la spécificité et l’efficacité des processus biologiques de recyclage »(4).
La substitution d’un modèle d’économie circulaire à un modèle d’économie linéaire, actuellement dominant, suppose le développement du secteur du recyclage et l’instauration de passerelles entre la sphère des déchets et celle des produits. Une telle évolution est susceptible de remettre en cause les positions acquises par les producteurs et par les entreprises spécialisées dans la collecte et le traitement des déchets, installés dans un modèle d’économie linéaire.
Unités géographiques naturelles
Au-delà de la transformation du modèle économique, la question de l’imitation de la nature est susceptible de se matérialiser dans l’organisation territoriale de l’Etat et dans celle des collectivités locales, à travers la définition des périmètres des institutions ayant en charge la « gestion » des milieux.
Le découpage des périmètres des agences de l’eau instituées en France par une loi du 16 décembre 1964 repose sur la prise en compte des unités géographiques naturelles que constituent les bassins hydrographiques.
Les établissements publics territoriaux de bassin ont reçu une consécration légale avec l’adoption de la loi dite Bachelot du 30 juillet 2003, et bénéficié de nouvelles sources de financement avec l’adoption de la loi dite Grenelle 2 du 12 juillet 2010. Ayant vocation à opérer dans le périmètre d’un bassin ou d’un sous-bassin, les EPTB se définissent comme des instruments d’une nouvelle gouvernance de l’eau, à travers le développement de services publics environnementaux.
De manière spécifique, leurs périmètres d’intervention transcendent les périmètres des collectivités membres.
La traduction de cette même approche au niveau européen, avec l’instauration des districts hydrographiques par une directive du 23 octobre 2000, induit potentiellement une transformation des frontières interétatiques.
Le rôle de la cartographie
La nouvelle gouvernance environnementale en gestation, à base de planification, s’appuie sur la promotion d’un outil commun : la cartographie. Le gouvernement par les cartes, qui s’est développé dès la fin de l’Ancien Régime, avec des visées militaires, économiques et fiscales, connaît à compter des deux dernières décennies du 20e siècle un puissant renouvellement comme outil au service de la gouvernance environnementale.
En particulier, l’élaboration et surtout l’approbation des plans de prévention des risques technologiques et des plans de prévention des risques naturels prévisibles, qui demeurent l’apanage de l’Etat, peuvent être perçus comme des outils de recentralisation des compétences en matière d’urbanisme, à rebours du mouvement de décentralisation des compétences en matière d’urbanisme engagé à partir de 1983.
Les finalités qui sont attachées aux cartes qui servent de référence à la nouvelle gouvernance environnementale sont multiples.
Par exemple, la nouvelle planification de la gestion de la ressource en eau induite par les schémas directeurs d’aménagement et de gestion de l’eau instaurés dans chaque bassin hydrographique est destinée à inverser la tendance à la dégradation des ressources sous l’impact des activités humaines en instaurant, notamment, des arbitrages anticipés entre les différents usages de l’eau qui s’exercent ou peuvent s’exercer sur une même ressource.
Derrière la consécration d’une nécessaire gestion de la ressource en eau, se profile, tout à la fois, la mise en place d’une gouvernance renouvelée des activités humaines, au moyen d’une meilleure connaissance et d’une maîtrise accrue de leurs impacts sur la ressource en eau, et l’instauration d’une hiérarchisation entre les différents secteurs d’activités en fonction de leurs impacts sur la ressource en eau.
Le droit à l’eau consacré par une loi du 30 décembre 2006 pourrait non seulement induire une transformation des conditions, notamment financières, de gestion du service public de l’eau, mais aussi participer à l’instauration d’une nouvelle hiérarchie des usages de l’eau.
D’une manière plus générale, la gestion des services publics locaux au sens classique se renouvelle par la promotion de technologies « vertes » et de modes de gestion « verts » : GDF Suez propose désormais aux collectivités une gestion intégrée des services publics de l’eau, des déchets, des réseaux de chaleur ou de froid, et des services de transport dans le cadre d’un programme assorti d’objectifs globaux de réduction de l’énergie consommée et des émissions de gaz à effet de serre.
La promotion d’une exemplarité de l’Etat et des collectivités territoriales est réalisée au moyen d’une gestion environnementale renouvelée de leurs domaines fondée sur l’adoption de critères environnementaux qui induisent, eux-mêmes, un renouvellement de la commande publique.
« La fonction ne meurt pas » ou le rôle de l’Etat comme garant du passif environnemental
Le développement des activités minières, qui a précédé la première révolution industrielle, a eu sa traduction institutionnelle. L’ère ouverte par la création, en 1946, des Charbonnages de France, s’est achevée avec la préparation, tout au long de l’année 2007, de leur dissolution et de leur mise en liquidation, lesquelles ont été rendues effectives par un décret du 21 décembre 2007.
Néanmoins, la loi du 3 février 2004 avait prévu que cette dissolution ne serait rendue effective qu’à la condition que « cet établissement ait rempli toutes ses obligations liées à la fin des concessions minières ou que celles-ci aient été transférées à une autre personne morale chargée de les remplir ».
En conséquence, le décret du 21 décembre 2007 prévoit le transfert à l’Etat, à la date de la dissolution, de l’ensemble des biens, droits et obligations de Charbonnages de France, à l’exception de ceux qui sont transférés au liquidateur et de ceux qui sont transférés à l’Agence nationale pour la garantie des droits des mineurs.
Au rang des obligations qui sont transférées à l’Etat figurent, en particulier, les obligations de nature environnementale. Elles consistent notamment en la réalisation de travaux de mise en sécurité des sites miniers à risques et en l’organisation des opérations de traitement des zones présentant des risques graves pour les personnes. Afin de se doter des moyens d’assumer ces nouvelles obligations, l’Etat a pris l’initiative de créer un groupement d’intérêt public, Géodéris, avec l’Ineris et le BRGM.
En d’autres termes, le dispositif légal et institutionnel permet d’assurer que les obligations environnementales ne disparaissent pas avec la personnalité morale de l’ancien exploitant public, motivée par l’arrêt des activités minières et l’épuisement de l’objet poursuivi par cet établissement public.
Le transfert à l’Etat des obligations environnementales institue ce dernier, non comme responsable substitué à l’exploitant défaillant ou disparu, mais comme garant de la sécurité des populations concernées face à certains risques consécutifs à l’arrêt des travaux miniers, qui présentent un caractère pérenne et constituent des menaces graves pour la sécurité des personnes.
L’arrêt des travaux miniers a été à l’origine de la distinction entre deux catégories d’obligations environnementales : celles qui peuvent être attribuées aux exploitants comptables des activités qui sont réputées être à l’origine des dommages et des risques environnementaux identifiés, et celles qui ne peuvent être assumés que par l’Etat.
Fiction fondatrice
Le principe d’origine canonique, laïcisé par les légistes, suivant lequel « La fonction ne meurt pas » est une des fictions fondatrices sur lesquelles ont reposé l’émergence et le développement de ce que l’on appelle l’Etat.
Doté d’une personnalité distincte de celle de la figure humaine qui la représente, faillible et mortelle, la personnalité morale prêtée à l’Etat par les juristes est un dégradé laïcisé du corps mystique dont la théologie médiévale faisait l’un des attributs de l’Eglise.
La fiction de la pérennité distingue aussi l’Etat des autres personnes morales, de droit public ou de droit privé : seul l’Etat ne saurait, en principe, être dissout. Le droit de l’environnement en a tiré une conséquence spécifique en plaçant l’Etat en position de garant ultime du passif environnemental dans l’hypothèse d’une défaillance ou d’une disparition des « responsables », ou d’une disparition de leurs obligations environnementales par l’effet de la prescription. La nécessité de pourvoir à la gestion des sites pollués légués par les activités industrielles, a donné lieu à la création d’établissements publics fonciers dotés de périmètres d’action régionaux, qui sont en majorité des établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial.
A l’inverse, la mise en place de plans de prévention des risques technologiques (PPRT) vise à assurer la pérennité des activités industrielles dangereuses implantées sur le sol français en redéfinissant l’utilisation des espaces environnants.
La question de la résurgence de la fonction généalogique de l’Etat et de sa reformulation via le nouvel impératif de développement durable
Le concept de développement durable instille l’idée d’un lien de responsabilité transgénérationnel et celle d’un « patrimoine » environnemental à transmettre.
L’Etat aurait désormais en charge de fabriquer le lien entre « le social », « l’économique » et « l’environnemental » dans une perspective intergénérationnelle(5). La Charte réserve à l’Etat et aux personnes publiques un devoir de précaution. La création d’inventaires nationaux des sites et sols pollués fournit des références pour les transactions
immobilières et la mise en place de servitudes d’utilité publiques restreignant l’usage des sites vise à garantir la préservation de la mémoire associée à l’existence de pollutions. La préservation de la biodiversité devient elle-même l’une des missions de l’Etat. Dans l’accomplissement de ces nouvelles tâches, l’Etat se trouve confronté à des enjeux matériels (préservation des ressources), scientifiques (identification des risques) et symboliques (l’environnement comme patrimoine de la Nation).
L’accomplissement de telles missions suppose le développement d’instruments de connaissance, d’information, de surveillance, de réglementation et de gestion qui placent l’Etat au service d’un enjeu environnemental : il s’en infère une redéfinition de la logique même de la souveraineté de l’Etat, tant interne qu’externe.
Au plan interne, la souveraineté, que traduit la capacité de légiférer, s’exerce à travers la formulation de règles générales applicables pour l’avenir.
En matière environnementale, cette capacité est formellement encadrée, notamment, par le principe de participation du public, inscrit dans la Charte et dans la Convention d’Aarhus du 25 juin 1998.
De manière plus substantielle, la capacité de légiférer suppose la capacité de prévoir, d’anticiper.
Réaction ou anticipation ?
Or plusieurs exemples font apparaître que l’adoption de nouvelles lois environnementales se réalise en réaction à l’apparition d’événements graves plutôt que par anticipation. En particulier, l’institution de PPRT par la loi dite Bachelot du 30 juillet 2003 a été déclenchée par l’explosion d’une usine d’engrais AZF à Toulouse le 21 septembre 2001.
Face aux risques d’accidents industriels susceptibles d’ébranler la confiance des Français dans l’industrie, l’objectif de cette loi consiste à favoriser le maintien des activités industrielles sur le sol national en limitant les conséquences de tels accidents sur la sécurité des personnes, par l’aménagement des espaces qui entourent les installations ou plates-formes industrielles à risques.
De même, l’adoption en 1999 d’un nouveau dispositif légal inséré dans le Code minier et distinguant, dans le cadre de la procédure d’arrêt des travaux miniers, les désordres qui sont susceptibles d’être réglés et ceux qui présentent un caractère pérenne et génèrent des risques graves pour la sécurité des personnes, a suivi l’événement plutôt qu’elle ne l’a précédé. Indépendamment du jeu des rapports entre l’industrie et l’Etat, le positionnement du législateur en réaction aux événements le conduit à arbitrer sur les modalités de transmission aux générations présentes et futures des obligations environnementales générées par les activités passées.
Catégories supposées universelles
Au plan externe, la souveraineté de l’Etat se trouve confrontée, dans le domaine environnemental, à la nécessité d’inscrire les conditions du développement national dans un cadre favorable à une bonne « gestion » des biens communs environnementaux qui échappent à l’appropriation, en maîtrisant les impacts transfrontières des activités qui s’exercent sur le sol national. Sur ce terrain, l’action externe de l’Etat se traduit par la projection vers l’extérieur de préoccupations formulées dans des catégories supposées universelles.Le Sommet de Cancun a consacré l’objectif de préservation des forêts. Cet objectif s’inscrit dans le cadre d’une vision considérant les forêts,
éléments capital de l’environnement par son importance pour l’équilibre de la biosphère, comme détachables des populations dont elles constituent le milieu de vie.
Le cas des Sarayaku de l’Equateur, qui tentent de sauvegarder leur territoire forestier contre l’intrusion des pétroliers, montre que la catégorisation visant à détacher les populations de leur milieu est, au mieux, relative.
Pour eux, la selve primaire est une maison, « un sanctuaire où réside l’Amazanga, où réside l’esprit des ancêtres, lié aux lagunes et à la forêt qui les entoure. C’est un lieu que rien ne peut acheter, un lieu irremplaçable une fois détruit. Si l’exploitation du pétrole altère ce sanctuaire, les Etres partiront. Notre âme mourra, Quand on tue votre âme, votre corps n’est jamais long à suivre »(6).
L’affaire a été portée par les Sarayaku devant la Cour interaméricaine des droits de l’homme où l’intérêt des pétroliers est affronté à la question de l’appartenance de la cosmovision des Sarayaku au patrimoine immatériel de l’Humanité, ainsi qu’à celle de la préservation de la biodiversité indispensable à la biosphère, bien commun à léguer aux générations futures. Cette affaire indienne permet de mettre en lumière la valeur symbolique du lien qui unit les populations à leur territoire. Cette valeur symbolique explique, de la même manière, la réaction des populations du bassin minier du Nord-Pas-de-Calais aux projets d’arasement des terrils. Pour des raisons de sécurité, les services de l’Etat avaient envisagé de prescrire l’arasement de certains terrils, qui plus est situés à proximité immédiate d’infrastructures de transport : autoroute et ligne de trains à grande vitesse. La population locale s’y est opposée avec succès en invoquant la valeur identitaire qu’elle attachait aux terrils, témoins du travail des générations.
