La commune a d'Aix-en-Provence a décidé de regrouper en un même lieu un site de fourrière et un second site de fourrière-refuge en activité sur son territoire et confier, par une unique délégation de service public, la gestion de ces activités à un même délégataire.
Le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a été saisi par la société Service pour l'assistance et le contrôle du peuplement animal d'une demande d'annulation de la procédure de passation de cette délégation de service public sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.
Ce dernier a fait droit à la demande de la société requérante en annulant la procédure de la commune d'Aix-en-Provence au motif que « les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats avaient été méconnus, dès lors que les sociétés commerciales, qui ne sont pas habilitées par la loi à gérer des refuges pour animaux, ne pouvaient, en l'absence de séparation des activités de fourrière et de refuge par allotissement de la délégation, se dispenser de former un groupement ou de s'associer par voie de sous-traitance avec une association ou une fondation pour présenter utilement leur candidature »
On sait en effet, « que les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ; CE 23 décembre 2009, Établissement public du musée du domaine national de Versailles, requête n° 328827
Ainsi pour le juge des référés du tribunal administratif de Marseille l’obligation demandée aux candidats par la commune d’Aix de s'associer par la constitution d'un groupement ou de prévoir de recourir à un sous-traitant pour présenter leur candidature à la délégation de service public constitue une atteinte aux principes de libre accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats.
Le conseil d’Etat, saisi en cassation de l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Marseille, annula cette dernière :
« Considérant que la circonstance que des candidats doivent s'associer par la constitution d'un groupement ou prévoir de recourir à un sous-traitant pour présenter leur candidature à une délégation de service public ne peut constituer en soi une atteinte aux principes de libre accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats ; que, par suite, en jugeant que la commune d'Aix-en-Provence avait méconnu ses obligations de mise en concurrence en imposant aux sociétés commerciales de s'associer, par la voie d'un groupement ou d'un contrat de sous-traitance, avec une fondation ou une association habilitée à gérer la partie refuge de l'activité déléguée, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit ; »
Ainsi, pour le conseil d’Etat, l’exigence d’une constitution d’un groupement ou celle de recourir à la sous-traitance pour candidater à une DSP ne saurait constituer une violation des principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats ; principes que l’on retrouve à l’article 1er du Code des Marchés Publics et qui doivent dicter la passation de l’ensemble des contrats de la commande publique.
